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  医疗纠纷的处理,已经颁布了《医疗事故处理条例》,《民法通则》与《医疗事故处理条例》分别做为法律与法规,调整着医疗事故的鉴定与司法处理。在实践中,

往往对同一类型的医疗纠纷,所处理的程序、标准和结果有很大的差别,不利于医疗纠纷的公正处理和卫生事业的发展。

  从立法设想的角度,考虑《民法通则》、《民诉法》、《医疗事故处理条例》、《仲裁法》的有关规定,初步提出:我国的医疗纠纷管理体制应采取法律形式的

“裁决制度”;即区别与《民法通则》的普通性又兼顾了《医疗事故处理办法》的特殊性。把医疗纠纷这样一个专业性强、社会敏感度高、民事法律关系又不同于一

般普通平等主体的特殊矛盾,做为专业立法与司法研究,以促进卫生法学的发展。

                                                               ——崔高明——

 

论中国医疗事故与人身损害的法律关系

中文摘要

  题目: 论中国医疗事故与人身损害的法律关系

  中国现行的医疗事故与人身损害可分别由行政法规和民事法律调整,两者法律关系的构成要素基本相同,但处理程序和赔偿标准却存在差异。从法学理论角度分析,

人身损害的内容包含了医疗事故,医疗事故的性质也指向了人身损害,在行政处理程序中没有单列民事赔偿标准的必要。但是,必须客观地看到,目前我国调整医疗事

故和人身损害法律关系存在着法律体系的区 别 。这种区别的存在,不仅引起学术界的争议;造成了实用法律的困惑;也激化了医患之间的社会矛盾。只有解决相关法

律规定不够一致的问题;明确实用法律位阶地位; 创建独立的卫生部门法律;建立完整的卫生民事责任制度;树立医学和法律平衡发展的理念; 完善中国卫生法学体

制,才能更进一步地促进卫生法律与和谐社会的共同发展。

  关键词:医疗事故;人身损害;法律关系;医疗事故与人身损害;卫生法律与和谐社会

第一章 医疗事故与人身损害的法律体系

  中国现行的医疗事故与人身损害可分别由行政法规和民事法律调整。行政法规调整指的是,卫生行政部门依据规定,对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行

政处分、进行调解、组织鉴定以及预防处置的行政行为。民事法律调整指的是,司法机关对因医疗行为造成人身损害所提起的民事诉讼进行裁决和调解的诉讼活动。根

据部门法体系的理论,中国现行医疗事故处理的法律体系可分为行政法体系和民事法律体系。

第一节 医疗事故行政法体系

  一九八七年国务院发布的《医疗事故处理办法》,首次界定了医疗事故的法律概念。当时的医疗事故是指:“在诊疗护理工作中,因医务人员诊疗护理过失,直接

造成病员死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍的”。二00二年国务院公布的《医疗事故处理条例》细化了医疗事故的概念,现行的医疗事故是指:“医疗机构及

其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故”。比较两个概念的区别,现行的《医疗事

故处理条例》趋于法律化。提出了“违反法律法规”和“人身损害”的法律概念。随着《医疗事故处理条例》的产生,卫生部、国家中医药管理局相继制定了配套法

规,由此构成了现行的医疗事故处理的行政法规体系。其内容包括:医疗事故处理主体类、医疗事故技术鉴定类和医疗事故预防类。

  一、医疗事故处理主体类

  医疗事故处理主体类法规包括《医疗事故处理条例》和卫生行政部门为了解决医疗事故处理中出现的问题所作出的通知。如卫生部关于在执行医疗事故处理条例过

程中有关问题的批复。其中《医疗事故处理条例》是医疗事故处理主体类的核心法规。共由七章组成,内容中规范了医疗事故构成的条件、处理原则及事故等级;提出

了医疗事故的预防制度、组织机构及处置措施;改变了过去由卫生行政部门负责鉴定的局面,明确了专家条件、鉴定程序、鉴定内容;制定了行政处理的程序、期限和

行政职责;打破了不予赔偿的传统理念,规定了赔偿项目和标准;确立了行政人员、鉴定人员和医务人员的处罚规定;并对调整范围进行了限定,非法行医由刑事法律

处理,军队医疗机构的医疗事故处理办法由解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门制定。

  二、医疗事故技术鉴定类

  医疗事故技术鉴定类法规由《医疗事故技术鉴定暂行办法》、《医疗事故分级标准》、《医疗事故争议中尸检机构及专业技术人员资格认定办法》、《医疗事故技

术鉴定专家库学科专业组名录》等规定组成。现行的医疗事故鉴定已经初步达到了规范化、制度化和法制化。《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定了鉴定的原则、机

构、依据、专家库的建立、鉴定的提起、鉴定的受理、鉴定专家组的组成、鉴定工作的进行、鉴定文书处理等。

  《医疗事故分级标准》不再使用技术和责任的分类。事故分级按人体组织器官损害程度进行了甄别,制定了四级分法。即一、二、三、四级事故。一级事故包括

甲、乙两等。二级事故包括甲、乙、丙、丁四等。三级事故包括甲、乙、丙、丁、戊五等。四级事故因未造成残疾后果不分等。此种分级方法可以概括为四级十一等

法。除了一级甲等事故为死亡后果外,余下十等事故对应一至十级身体伤残程度。

  《医疗事故争议尸检机构及专业技术人员资格认定办法》规定了承担尸检机构和鉴定人员的资质及尸检程序。

  《医疗事故技术鉴定专家库学科专业组名录》按照临床医疗科(系)别,将鉴定学科分为:内科、外科、妇产科、儿科等二十六个科组。

  三、医疗事故预防类

  医疗事故预防类法规包括《病历书写基本规范》、《医疗机构病历管理规定》、《重大医疗过失行为和医疗事故报告制度的规定》、《关于做好实施〈医疗事故处

理条例〉有关工作的通知》和《关于修订下发住院病案首页的通知》等规定。其中还包括《医疗事故处理条例》实施前,国家卫生行政部门相关的规定。医疗事故预防

类的规定对于预防医疗事故的发生作出了具体的、明确的规范,形成了预防医疗事故的法规体制。

  上列医疗事故处理的行政规定,是目前处理医疗事故的行政法依据。但是,由于行政法规与其它法律不协调的问题还没有完全解决,实践中出现了施用法律混乱的

现象。医方愿意接受行政处理,患方则往往对行政处理持疑虑态度。严格地讲,既然人身损害的概念包含了医疗事故的内容,就没有另外作出行政处理程序中民事赔偿

标准的必要。然而,中国现行的成文法中存在着部门法系的区别,这种部门法系的区别严重地约束着人们适用法律的选择。只有正确区分各部门法的区别,准确选择使

用法律,才能避免部门法之间的“冲突”,充分保护医患双方的合法权益,从而达到法律和谐统一的目的。另外,用前瞻的眼光审视医疗事故行政法体系的发展趋势,

医疗事故的民事赔偿和鉴定应当脱离行政干预,赔偿应适用民事法律,鉴定应由法院进行,行政法体系可仅限定为事故的预防和行政责任处理的范围。

第二节 人身损害民事法律体系

  全国人大及其常委会制定的《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》及程序法和最高人民法院依法发布的相关司法解释,构成了处理

医疗事故民事法律体系。

  医疗事故侵害的客体是人体的健康或生命。民事法律中的《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》又都包含了人身权利保护的内容。

但是,由于四部法律分别规定了各自的保护范围和对象。所以,在司法实践中对于医疗事故的侵害,分别形成了人身损害侵权说、服务合同违约说和消费者权益保护

说。医疗器械产品质量造成的损害虽然属于侵权民事责任范围,但在医疗事故概念中不属于医疗事故,属于法律另有规定的承担民事责任的情形。

  一、人身损害侵权说

  《民法通则》第一百一十九条规定:“侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、

死者生前抚养的人必要的生活费等费用”。最高人民法院《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定,受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费

用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。最高人民法院《民事案件案

由规定》将医疗事故损害归属于侵权纠纷类,由此构成了人身损害侵权说。大部分患方当事人和审判人员在处理医疗事故赔偿纠纷中,通常倾向于适用民事侵权法律。

依据人身侵权民事法律处理医疗事故的规定予以处理医疗事故的作法,已经成为解决医疗事故赔偿纠纷的主要手段。

  二、服务合同违约说

  《合同法》分则中没有医疗服务合同的规定。然而,最高人民法院《民事案件案由规定》将医疗服务合同归属为服务合同类,根据《合同法》中关于没有明文规定

的合同适用本法总则规定的精神,此类合同应属于“无名合同”。

  所谓民事合同,是平等主体间权利义务的协议。其本质应当充分体现自愿、平等的原则。而医疗服务合同却不能充分体现当事人的自愿、平等的原则。具体表现

在,患者有“择医”的权利,医者则很少享有“择患的权利”;对于丧失民事行为能力和不具备民事行为能力的病人,医者又不能等待监护人到场后再实施救治活动。

此时医者的救治活动就缺少双方签约的形式条件,而是以行为方式确立合同。这种方式确立的合同基于特殊情况下的救助,应属紧急避险范畴。若此时出现医疗事故,

就不应依据《合同法》调整。这些情况都对医疗服务合同违约说产生动摇。然而,由于《合同法》中保护的对象包括了人身损害的内容,最高人民法院又将医疗服务合

同纠纷归属于合同纠纷类,医疗服务合同纠纷以《合同法》作为准据法予以调整,不可置疑。但是,因医学科学的特殊性与疾病转归存在“未知数”和“可变数”的原

因,导致医疗服务合同违约责任的证据难以取得,不利于《合同法》中规定的人身权利保护。因此,司法实践界很少以《合同法》处理医疗事故赔偿纠纷。

  三、消费者权益保护说

  消费者是由国家专门法律确认其主体地位和保护其消费权益的个体社会成员。从消费者的概念分析,接受医疗服务的患者应属于《消费者权益保护法》所保护的对

象。但有学者提出,接受医疗服务不同于一般意义的消费,医疗服务也不同于一般意义的经营;医疗活动由卫生法律规范,消费利益由经济法律调整,两者不是同一法

律关系。甚至国家有关行政部门曾公开宣布医院与病人的服务关系不受《消费者权益保护法》保护。据媒体报道,自1997年起,中国的医疗纠纷上升为十大消费投诉之

一,媒体和消费者权益保护协会倾向医疗服务属于消费者权益保护范畴。且浙江省和上海市已经明确作出规定,把医疗服务纳入了消费者权益保护之中。由此可见,消

费者权益保护说,不仅在法学理论层面引起争议,而且在司法实践中对于法律条文的使用也很难准确定位,从中暴露了消费者权益保护法在内容方面与其它法律之间的

不协调,形成了法律界和医务界对此的不同认识。最高人民法院副院长祝铭山主编的《典型案例与法律适用》丛书也将医疗事故纠纷案件分别列入《医疗损害赔偿纠纷》

和《消费者权益纠纷》两类分册中,证明了审判机关在处理医疗纠纷案件时,并未明确分辨医疗服务的法律属性。既然《消费者权益保护法》所保护的对象包括所有接受

服务的消费者,所以消费者权益保护说在国内的司法实践中已经展露了该法律实用的趋势和案例。然而《消费者权益保护法》与其他人身保护法律的适用所存在的争议尚

未达成统一,审判实践中适用《消费者权益保护法》的案例也属少数。接受医疗服务中因医疗过失所造成的人身损害和非医疗过失原因所造成的人身损害,如何区分适用

《消费者权益保护法》和其他法律,也有待进一步探讨。

  医疗事故民事法律体系中的的三部主要法律(使用前无法发现的产品质量瑕疵不属医疗事故)均包括人身损害的内容,这已不成争议。但是,在司法实践中,遇到医

疗事故人身损害赔偿案件时,究竟依据《民法通则》赔偿,还是依据《合同法》赔偿,还是依据《消费者权益保护法》赔偿,目前国内尚无统一定论。遇到具体案件时,

大多凭由原告人选择,有的依《民法通则》,有的依《合同法》,还有的依《消费者权益保护法》起诉,增加了法院审判难度。而且,三部法律规定的赔偿项目和标准也

不尽相同,常常有人通过比较发现赔偿数额不同,未能满足自己索赔的愿望,采取“医闹”、伤害、甚至杀人的过激行为,破坏了正常的医疗秩序,加剧了医患矛盾,使

医务人员产生畏惧心理,阻碍医学的健康发展。在目前三部法律尚存在差别的情况下,司法人员必须清楚地认识到,各法律之间差别的产生基于立法的技术条件和时代原

因,属于中国社会主义法律体系的特点,但并不影响人身权利的法律保护。同时,在处理医疗事故实务中,应该针对具体的不同情况,准确定位,在相互间遇到矛盾时,

应当遵循《宪法》——《民法通则》——《消法》、《合同法》及司法解释——行政法规的自上而下法律原则。

第二章 医疗事故与人身损害的法律关系

  医疗事故与人身损害的法律关系,包括医疗事故和人身损害两种事物各自的法律关系和两者法律关系的比较。

第一节 医疗事故法律关系

  医疗事故法律关系派生于医患关系,其构成要素的主体是医患双方当事人;客体是患者的健康和生命;内容是双方当事人人身行为的交往及所造成的损害赔偿。医

疗事故法律关系重点研究的对象应该是:各自主体的权利义务和主体之间权利义务的实施。

  一、医疗事故法律关系主体

  医疗事故的医方主体是:合法从事医疗活动的医疗机构或医务人员(以下简称医方主体),其中包括乡村医生和个体诊所的医务人员。这些从事医疗活动的医务人

员,大多是国家卫生行政部门任职晋级的卫生技术专业人员,而且多数是在国家所有的医疗机构从事职务。其劳动报酬和经营资本大部分来源于国家财政补助。国立医

疗机构的编制受国家编制委员会所属部门审定,这些医务人员的工资不完全受本单位效益影响。在医疗体制改革中,大部分医疗机构尚没有改变国家公益福利事业的性

质,近年国家已将医疗机构分为非营利性和营利性两类进行管理。

  医方主体的权利是:医务人员行使的行医权、获得行医条件权、学术交流研究权、参加培训学习权、人格人身保护权、获取报酬待遇权、建议与参加管理权等项。

  医方主体的义务是:遵守法律法规、遵守技术操作规范、遵守职业道德、履行医师职责、尽职尽责为患者服务、努力钻研业务、更新知识、提高专业技术水平等。

  医疗事故的患方主体是:因过失医疗行为造成人身损害的患者。

  患方主体的权利是:医疗保障权、生命健康权、获得赔偿权、知情同意权、人格尊严权等。

  患方主体的义务是:及时交纳医疗费用、如实提供完整真实病史、明确表示对医疗方案的意见、签写特殊治疗意见书、积极配合临床治疗、遵守患者医疗制度等。

  二、医疗事故法律关系客体及内容

  医疗事故的客体系指患者健康生命。当患者因病而就医时,患者的健康和生命受到了疾病的影响和威胁,同时患者的生命和健康及疾病的治疗受到了国家法律赋予

的医疗保障权的保护。在医疗服务活动中,若患者因过失医疗行为造成一定程度的人身损害,即构成了医疗事故侵害的客体。采取紧急医学措施的;病情异常、体质特

殊的;无法预料不能防范的;无过错输血感染的;患方延误诊疗的;不可抗力等,所造成的不良后果不属于医疗事故侵害的客体。

  医疗事故的内容要素是医务人员所提供的过失医疗服务所造成的患者损害应给予的赔偿。医务人员提供的医疗服务必须符合法律法规和技术操作规范的要求,保障

患者的生命健康。一旦因过失造成了患者的人身损害,就应给予经济损失赔偿和精神抚慰金。由于疾病的转归和医疗科学技术的自然法则,许多医疗服务结果不受主观

意识的转移,医疗服务的期望目的也不可能全部实现。考究医疗服务行为的内容要素,只有当医疗服务行为违反法律法规和技术操作规范,造成不良的医疗服务后果,

侵害患者人身权利需要赔偿时,方可构成医疗事故的内容要素。

  通过医疗事故法律关系三要素的分析,不难看出,无论是主体、客体还是内容,医疗机构和医务人员在医疗服务中均处在被动状态下,医疗机构和医务人员的权利

不能充分体现医方主体的活动自主性,常常处于“被告”地位。医疗机构和医务人员实施权利的目的不仅仅代表医疗机构和医务人员自身的利益。医疗服务的期望利益

目的,包括国家利益和患者利益。而患者的权利目的却能充分地代表个体自身利益,甚至代表了亲属利益。医疗事故中的所谓法律关系,是调整医疗活动所造成人身损

害而受到法律保护或制裁结果的社会关系。这种社会关系所具体表现的是给医患双方赋予一定的权利,同时用一定的相应义务来保障实现这些权利目的。讨论医疗事故

法律关系不仅要清楚的看到调整一定社会关系的结果,而且必须强调通过医疗事故法律关系的调整,达到避免医疗事故发生的目的。

第二节 人身损害的法律关系

  人身损害的法律关系是指因生命、健康、身体遭受侵害,赔偿权利人请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的法律关系。这种法律关系包括主体范围、客体范围

和内容范围。具体表现为:以法律形式给民事主体赋予一定的权利,同时用一定相应的义务来保障这些权利的实现。

  一、人身损害的主体

  按照《民法通则》的规定,人身损害应当承担民事赔偿的责任。赔偿权利人和赔偿义务人构成了人身损害法律关系主体的两个方面。

  赔偿权利人(又称赔偿请求权人):是指赔偿义务人造成赔偿权利人人身损害的事实,其有权请求损害赔偿的受害人。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿

案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定,赔偿权利人包括直接遭受人身损害的受害人、被扶养人以及受害人的近亲属三个层次。其中,直接遭受人身损害

的受害人,理论上又称为“直接受害人”;因直接受害人伤残死亡而蒙受生活资源损失的被扶养人和直接受害人的近亲属,则为“间接受害人”。

  赔偿义务人:是指造成人身损害应当承担赔偿责任的自然人、法人或者其他组织。赔偿义务人包括因自己或者他人的侵权行为依法应当承担民事责任的人和因其他

致害原因依法应当承担民事责任的人。具体可分为三种类型:1.因自己的侵权行为承担自己责任的赔偿义务人;2.因他人的侵权行为承担替代责任的赔偿义务人;3.因

其它因素致人损害承担赔偿责任的赔偿义务人。

  二、人身损害的客体

  人身损害的客体范围包括生命权、健康权和身体权。生命权是指不受他人妨害,而对于生命之安全,享受利益之权利。生命是自然人存在的基础,致人于死时,即

侵害他人之生命权。身体权是指自然人生理组织的整体。传统观点认为,身体权不为他人所妨害,而就身体之安全享受利益之权利。现代法学认为,对身体权的概念仍

以从防止他人不法侵害而给予消极保护的意义上界定为宜。尽管器官捐赠、生理组织的修补、生殖技术的应用已成为可能,但法律仍不鼓励将身体及组成部分为任意处

分的积极支配行为。相反,立法和道德趋向,严格限制其自由支配和任意处分。健康权是指维持人体生命活动的生理机能的正常运作和功能的完善发挥。我国早期的理

论认为,身体只是生命健康权的客体,对侵害他人身体造成伤害后果或者死亡后果的,按照侵害生命健康权的规定获得救济。对没有造成伤害后果则因为没有相应的请

求权基础,难以获得司法保护。现行法律认为,健康权不仅包括人体机能的正常运作和完善,而且还包括了引起痛苦的精神损害赔偿,精神健康也被列为了人体健康权

的范围。

  三、人身损害的内容范围

  人身损害的内容范围包括财产损失与精神损害。生命、身体、健康遭受不法侵害,是为损害,赔偿权利人因此获得财产损失与精神损害的救济权。侵权法中的救

济,主要有两种方式:一是恢复原状;二是赔偿损失。在人身损害的内容范围中,恢复原状为不可能或难以可能,主要以赔偿损失方式给予救济。这类损害中的财产损

害的赔偿范围是指一切财产上的不利之变动,包括财产的积极减少和消极的不增加,或称“积极损失”和“消极损失”。人身损害所支出的医疗费、护理费、交通费、

营养费属于现有财产的“积极损失”,即是“所受损失”也称“积极损失”。因误工减少的收入或者丧失劳动能力导致收入减少或者丧失,属于应当增加的财产,消极

的不增加,即是“所失利益”或称“消极损失”。这些财产损失赔偿的计算方法,对于具体损失采取实际支出赔偿;抽象损失采取“定型化赔偿”。关于精神损害赔偿

也称“非财产上损害赔偿”,这类损害赔偿的计算方法应当依据精神损害司法解释第十条的规定,根据侵权人的过错程度、损害后果、赔偿能力及所在地的生活水平等

因素综合予以确定。

第三节 医疗事故与人身损害法律关系的比较

  一、医疗事故与人身损害法律关系性质比较

  法律关系按照其赖以调整的法律规范不同而有不同的性质,医疗事故法律关系具有双重属性,既具有行政法律关系特征,又具有民事法律关系特征。而人身损害法

律关系则是单一的民事法律关系,这种单一的法律关系狭义的理解仅为《民法通则》规定的人身损害中的法律关系。广义的理解,人身损害法律关系还包括《合同法》、

《消费者权益保护法》以及《医疗事故处理条例》中的人身损害法律关系。人身损害不具有行政法律关系特征。

  二、医疗事故与人身损害法律关系模型比较

  依据法律关系的主体是双方具体化还是单方具体化可分为相对法律关系和绝对法律关系。医疗事故法律关系的权利主体,既为医疗机构和医务人员,也为就医的患

者,双方主体具体化。医疗事故的法律关系应当属于相对法律关系。人身损害法律关系权利主体特定,义务主体不特定属于绝对法律关系。在民法上,相对法律关系双

方主体具体化,权利义务彼此对应,意思表示合致,双方意志自由,这一意思表示合致的载体便是债,所以又被称作债的关系,其中最为典型的是合同关系。而绝对法

律关系多由侵权行为法予以保护,所以又常被称为侵权关系或者保护关系。

  医疗事故法律关系的主体是医患双方当事人,而人身损害法律关系的主体是赔偿权利人和义务人。比较两者的主体区别,医疗事故法律关系中的主体是双方具体

化,这种双方具体化主体的特点是:1.医方主体是合法从事医疗活动的医疗机构和医务人员;2.患方主体是患有疾病需要医疗服务的病人;3.双方意志自由,意思表示

合致,彼此都拥有权利义务。而人身损害法律关系中的赔偿义务主体不具体化,既可能是侵害人,也可能是监护人、管理者或生产者。医疗事故和人身损害主体法律关

系的主要区别是,医疗事故医方主体属于特定具体化的主体,而人身损害义务主体是不特定非具体化的主体。这种区别的法律意义在于医疗事故的相对法律关系所产生

的民事责任可能是合同之债。但是医疗事故在人身损害侵权民事法律调整时,却属侵权关系或者保护关系。当一种法律关系可以由两种不同法律调整时,就造成了实用

法律的矛盾。

  三、医疗事故与人身损害主观要件比较

  由于相对法律关系和绝对法律关系区别的存在,可以发现,医疗事故相对法律关系中,医方主体的主观要件是疏忽大意或过于自信的过失,而人身损害绝对法律关

系中赔偿义务主体的主观要件既可能是主观过失,也可能是主观故意。这种区别的法律意义在于虽然两者的主观要件不同,但是法律关系中的内容要素一致,医疗事故

的内容要素是人身损害的赔偿,人身损害的内容要素也是赔偿,即不存在医疗事故行政法规另立赔偿标准的必要。

  四、医疗事故与人身损害客体受损程度标准比较

  医疗事故与人身损害的客体损害程度标准比较也存在区别。医疗事故法律关系中的客体损害程度标准以医疗事故等级相对应的级别确定伤残程度;而人身损害法律

关系中的客体损害程度标准有的单列GB标准,如《道路交通事故受伤人员伤残评定》,有的借鉴其它行业标准,如《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。国内尚未

制定统一的人身伤害程度鉴定标准。分析医疗事故与人身损害法律关系中客体损害程度标准存在的区别,可以发现两者区别的实用意义是,损害程度评定标准不同,导

致赔偿权利人获得的实际赔偿数额也不同。如,耳廓缺损大于1/3而小于2/3在《医疗事故分级标准》中定十级伤残。而在《道路交通事故受伤人员伤残评定》中,一侧

耳廓缺失(或畸形)10%以上,即可达到十级伤残标准。由于医疗事故评残标准对于伤残程度重的,却低于《道路交通事故受伤人员伤残评定》级别标准,不利于患者权

益的充分保护,展示了医疗事故与人身损害法律关系中客体损害程度存在区别,需要统一的实用意义。

  五、医疗事故与人身损害内容要素比较

  医疗事故内容要素是指医疗事故所造成人身损害依法应当给予的赔偿,具体指向是《医疗事故处理条例》第五十条所规定的十一项赔偿内容。人身损害内容要素系

指财产损失和精神损害的赔偿。比较两者的区别,可以发现两者的赔偿项目、标准、年限均有不同,如医疗事故损害残疾生活补助费的赔偿年限为30年。而人身损害规

定了残疾赔偿金为 20 年,两者相差甚大。

  通过医疗事故与人身损害法律关系的比较,不仅可看到两者的重大区别,而且还可以发现完善统一法律的潜力和必要性,也应当认识到解决医疗事故社会矛盾问题

的紧迫性。

第三章 相关法律法规的矛盾、位阶及效力

  我国医疗事故与人身损害相关法律法规的规定内容存在差别关系,不利于这类社会矛盾解决,也成为了医患关系的紧张因素之一,甚至出现“相互对立”的局面。

媒体和消费者权益保护组织在医患关系的社会矛盾中所占的位置有偏于患者,就连2007年中央电视台会同国家相关部委举办的315晚会上,也将一起医疗机构非医疗事

故纠纷的“骗保”案件直接推上了消费者权益保护的直播屏幕,引起很大反响。有人竟将医疗事故称为“白衣侵害”。概括总结医疗事故与人身损害的法律法规,存在

着以下几种矛盾:

第一节 法律之间的矛盾

  一、《民法通则》与《合同法》的矛盾

  《民法通则》第一百一十九条规定:“侵害公民身体造成伤害,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬

费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用”。而《合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损

失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损

失”。当医疗事故造成受害人死亡或残疾的,依《民法通则》规定可以获得死亡赔偿金和残疾赔偿金及被抚养人的生活费用;而依《合同法》规定,赔偿范围界定在合

同履行后“期待利益”,不能超过预见或者应当预见的程度。此类案件究竟是使用《民法通则》按人身侵权处理,还是使用《合同法》按合同之债处理,形成了使用法

律矛盾。

  二、《民法通则》与《消费者权益保护法》的矛盾

  《消费者权益保护法》第四十一条规定,经营者提供服务造成消费者人身伤害的,应当支付医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、生活补助费、用具费、被抚养

人必需的生活费、丧葬费以及死亡赔偿金。而《民法通则》规定,造成人身残废伤害的赔偿,只包括残废者生活补助费。不像《消费者权益保护法》规定的,造成残疾

的,应当支付残疾者生活补助费和残疾赔偿金。《消费者权益保护法》规定的残疾者生活补助费和残疾赔偿金分别单列,两项同时赔偿。遇有医疗事故致受害人残疾者

(残废者)究竟以《民法通则》还是以《消费者权益保护法》作为准据法,这就形成了第二个法律之间的矛盾。

  三、《民法通则》与《产品质量法》的矛盾

  《产品质量法》第四十四条规定:因产品缺陷造成人身伤害的,应当赔偿医疗费、护理费、误工费;造成残疾的还应支付生活补助费、残疾赔偿金及被抚养人必需

的生活费;造成死亡的并应支付丧葬费、死亡赔偿金及被抚养人必需的生活费。《产品质量法》与《民法通则》关于残疾赔偿项目的差别与《消费者权益保护法》的区

别雷同。残疾生活补助费属于补偿性赔偿性质,而残疾赔偿金则应属惩罚性赔偿,《产品质量法》比《民法通则》多给残疾赔偿金的这种不同,是人身损害适用法律规

定的第三个矛盾。

  四、《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》及相关司法解释的矛盾

  《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》及《最高人民法院关于〈审理人身损害赔偿案件适用法律〉若干问题的解释》,在法律内容

中都包括人身权利保护的范围。但在具体规定的内容上,相互具有差别。《最高人民法院关于〈审理人身损害赔偿案件适用法律〉若干问题的解释》所规定的赔偿项目、

赔偿标准、赔偿期限可以适用上列诸法所规定的人身损害的赔偿范围,也可单仅具体指向审理人身损害赔偿案件时的应用。理由是,《合同法》和《消费者权益保护法》

就准据法而言不属于人身侵权保护范围。分析《消费者权益保护法》和《产品质量法》与《民法通则》中关于“惩罚性赔偿”是否给付的区别,除了立法界对于生产经

营者的惩罚理念外,不能排除因立法技术和时代差别的因素。《民法通则》产生于1986年,而《消费者权益保护法》和《产品质量法》均制定于1993年,可见中国法律

建设之进步速度。然而,在四部法律关系尚未协调一致的状态下,无论是当事人,还是审判机关都不可避免遇到适用法律的矛盾。

第二节 法律与法规之间的矛盾

  一、《消费者权益保护法》与《医疗事故处理条例》的矛盾

  患者就医的行为究竟是否属于消费范围的问题,不仅在医务界与患者之间存在着不同看法,而且在国家高层行政领导机关与全国人大代表也曾发生过不同意见。甚

至在理论界、立法界、司法界也存在认识和理解的不同。病人是消费者的观点认为,在当今的法制社会,医疗资源和医疗服务属于商品,医疗机构的管理者和医务人员

在提供服务中获得利润,其服务方式属于经营,一旦出现医疗事故应当承担消费者保护的民事责任。否认病人是消费者的观点认为,公立非营利医疗机构及为其服务的

医务人员所必需的经费大部分来源于国家补助,提供的服务所收取的费用是 扣除财政补助和药品差价收入后的成本价格,不属于营利范围,不是对等的消费关系。对于

这一争议在法律层面尚未解决的状态下,如何确定医患关系是否属于消费者关系,存在着适用法律矛盾。

  二、《民法通则》与《医疗事故处理条例》的矛盾

  《民法通则》规定,凡是有过错侵害他人人身的,造成损害后果就应当承担民事责任。而《医疗事故处理条例》却规定,不属于医疗事故的不承担赔偿责任。似乎

这里确立了一个豁免条款,出现了法律与法规的矛盾。医疗过错所造成的损害虽不及事故程度,但已经给受害人造成损害的,应当承担赔偿责任,这一点毋需质疑。然

而,由于《医疗事故处理条例》规定的非医疗事故不承担赔偿的规定客观存在,且现行有效。法院、行政部门、医疗机构在执行中如何解决赔与不赔的问题,存在不可

回避的矛盾。

  三、《合同法》、《产品质量法》与《医疗事故处理条例》的矛盾

  《合同法》与《产品质量法》都是部门法范畴,它们与《医疗事故处理条例》存在的矛盾表现在赔偿项目和标准上。《合同法》所规定的赔偿项目属于合同之债性

质。《产品质量法》规定了补偿性赔偿和惩罚性赔偿,两者兼容的原则。而《医疗事故处理条例》具有部分豁免权和限额赔偿的特点。由此产生了《合同法》、《产品

质量法》与《医疗事故处理条例》法律法规之间规定内容的矛盾。

  四、《最高人民法院关于〈民事诉讼证据〉的若干规定》与《医疗事故处理条例》的矛盾

  《最高人民法院关于〈民事诉讼证据〉的若干规定》是最高人民法院依法作出的司法解释,其对民事诉讼证据的规定内容具体详细。规定了因医疗行为引起的侵权

诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。同时还规定,对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承

担举证责任。对合同是否履行包括合同标的是否履行和合同约定及法定的安全注意义务是否履行的两方面内容。而《医疗事故处理条例》第二十条规定,需要进行医疗

事故技术鉴定的,由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。这里的矛盾之处在于《最高人民法院关于〈民事诉讼证据〉的若干规定》完全

将举证责任分配给医疗机构。《医疗事故处理条例》则不然,将医疗事故技术鉴定的举证责任“平摊”给医患双方当事人。值得讨论的是,举证责任倒置加重了医疗机

构的经济负担和工作压力,也可能引起一些不必要的纠纷。若鉴定结论构不成医疗事故的,又出现了鉴定费支出回转的困难,不利于医疗机构的正常工作秩序。若按

《医疗事故处理条例》“平摊”鉴定举证责任,又可能加重了患者不必要的经济负担。应当在两者之间采取一个双方提前共同预付鉴定费的担保方式,构成医疗事故者

由医方承担,不构成医疗事故者由患者承担。

第三节 明确法律位阶地位及其效力

  涉及医疗事故和人身损害的民事法律体系以及行政法律体系存在着法律位阶地位和效力问题,而且法律法规各自之间也存在着法律位阶地位和效力问题。目前,法

的位阶与法的效力等级存在着学术争议。根据医疗事故和人身损害既是同类社会矛盾,但各自又有不同规定的特点,可以认为医疗事故既不是一般意义的人身损害,又

属于民事法律规定内容中的人身损害。应当从“质疑论”角度分析,医疗事故和人身损害法律的效力不同于法的位阶;法的位阶不产生高与低的影响;法的位阶应与法

的效力结合;法的不同时间段效力有别。所以,讨论法律位阶和效力,应当在肯定基本法的位阶地位和效力的前提下,分别明确法律法规位阶地位和效力。

  一、法律与法规之间位阶地位及其效力

  法律是全国人大及其常委会经过法定程序制定产生,由国家政权保证执行的行为规则。法规则是国家行政机关为领导和管理国家行政工作,根据宪法和法律,按照

有关程序制定发布的规定。法律与法规的区别之一就是法律在全国范围内具有强制力的规范,是上位法。而法规仅在某一领域作为行为规范的规定,是下位法。一般而

言,上位法的效力大于下位法。医疗事故和人身损害的适用法律法规的位阶地位应该是以《民法通则》为代表的民事法律为上位法,以《医疗事故处理条例》为代表的

行政法规为下位法。它们之间的效力在不发生冲突时,不存在法律效力大与小的争议。当冲突发生时,只要下位法不与国家基本法发生冲突,也就不存在效力大与小的

区别。比如,作为下位法的《医疗事故处理条例》对于医疗事故的赔偿作出了限额赔偿的规定,此项规定与《民法通则》所作出的人身伤害赔偿不尽一致,然而由于两

者的规定都没有违反基本法的规定,在处理医疗事故的争议时,也就不存在效力大小的选择。只是在具体处理案件时,根据案件的性质和当事人的选择及处理阶段,分

别确定准据法。

  二、法律之间的位阶地位及其效力

  由于国内已经出现“宪法司法化”的现象,医疗事故与人身损害的适用法律,其上下位阶地位顺序应该是《宪法》——《民法通则》——《合同法》——《消费者

权益保护法》——《产品质量法》。其中的《民法通则》可以视为处理医疗事故与人身损害的上位法。《合同法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》属于部门

法律,可以认为是下位法。它们的效力面对医疗事故与人身损害时,原则上,不存在效力大小的分歧。尽管《民法通则》和《合同法》出现了与《消费者权益保护法》

和《产品质量法》在残疾赔偿金及残疾生活补助费的标准和项目上不尽一致的问题。但这不属于法律效力的冲突,不存在谁服从谁的关系。应当从案件的各自不同性质

及当事人的自由选择(私法自治)的原则,分别适用不同法律。法律还应当包括最高人民法院依法作出的司法解释,这些司法解释的法律位阶地位低于上列法律,高于

行政法规,而且不存在与法律效力大小的区别。

  三、行政法规之间的位阶地位及其效力

  医疗事故的处理行政规范尚未上升到法律位阶地位,仅属行政法规范畴;民事法律规定的人身损害也不存在行政规定,两者没有法律与法规的位阶地位比较关系。

国务院制定的《医疗事故处理条例》是医疗事故处理的行政主体法规,卫生行政部门制定的配套文件是其它法规。虽然它们之间存在着层次的区别,但是由于它们是同

一体系内部的规定,它们是为了解决同一类的社会矛盾中不同问题而制定的法规,因此不存在效力大小的区别。

第四章 国外部分相关法律之借鉴

  医疗事故是一个世界性的问题。不论一个国家医疗技术水平的高低,也不管医疗设备是否先进,都可能发生医疗事故纠纷。部分发达国家医院的管理体制是企业化

管理,医务人员与就医患者之间的关系以契约方式形成。与我国传统的医疗服务理念不同,他们始终认为医疗资源和医疗服务是商品。若发生医疗事故纠纷多以违反契

约追究法律责任。首先通过法律程序,然后给予经济赔偿。而我国一直沿用救死扶伤为民服务的方针。

第一节 美国的医疗纠纷

  美国虽然就医疗事件的违法行为存在着几种说法,如“医疗事故”( medical malpractice );医疗过失( medical error );医疗错误( medical

mistake );医疗不当( medical misconduct )。但概念只有一种,在医疗过程中造成侵害。有侵害就要赔偿。至于是否属于侵害,最后的结论由法院裁定,专家

证词只是证据之一。

  在美国由医疗过失引起的纠纷属于民事侵权范围,其处理就是经济赔偿,以金钱了结。赔偿可以分为两大类:补偿性赔偿和惩罚性赔偿。补偿性赔偿一般包括侵权

已经造成的所有直接损失和将来可能造成的损失。惩罚性赔偿通常起到惩罚和威慑作用,从司法角度看分为三大类问题:1.什么情况下可以判予惩罚性赔偿;2.如何计

算或测定赔偿;3.采用什么程序来判定。

  美国医疗纠纷1979年为每年每八位医生发生一起,至1983年为每五位一起,总数增加二倍。陪审团裁决外科医生赔偿费用的,1984年比1981年增加了38.6% 。最

新版外科教科书增加了合法行医( legal medicine )一章,特别强调医生必须尊重病人的权利。但是,美国的医疗纠纷有增无减。据纽约州《法律杂志》统计2001

年纽约州判决的十大赔偿中,有六项是医疗案例,且最高的两例赔偿是医疗赔偿。最高赔偿是因外科医生处理肿胀的喉头而造成脑损害(Evans诉Mary‘s Hospital),

数额高达1.448亿美元。位居第二的是未正确监测和治疗分娩并发症(Ballinas诉NYCHHC),数额高达1.078亿美元。

  据美国医学研究院2000年提供的一份报告统计,美国每年死于医疗过失损害的人数达4.4万至9.8万,超过了因车祸、乳腺癌和爱滋病死亡的人数之和。每年造成的

损失估计高达290亿美元,仅错开处方药这一项,每年就夺去7000多人的生命。这份报告使克林顿总统大为震惊,1999年12月他承诺将在60天内紧急制定出向“医疗事

故”开战的计划,具体目标在未来5年内,要将死亡人数降低一半,同时政府采取一系列强制措施,其中包括要求当事医院就所发生的事故写出正式的调查报告,并记录

在案。美国食品药品管理局颁布规定,要求3000家血液银行和处理血液的机构提供“医疗事故”的记录。美国卫生保健资金管理局要求参加老年健康保险项目的6000家

医院提出减少滥用药物的计划,要求50个州在三年内建立这种“事故”的记录系统。一个消费者权益维护组织将公布2万多名曾因医疗失当,开错药等有问题的医生黑名

单,建议患者不去光顾。

  在司法介入医疗纠纷后,判决赔偿金的计算还可能碰到一个问题,就是美国公民的保险习惯,可能是公司或雇主为职工购买,也可能是家庭成员直接购买。因此,

在医疗纠纷案件还未判决前,保险公司就已经理赔了。医疗纠纷中的受害人既可以从被告处获得赔偿,又可从保险公司或其他的各种担保途径获得赔偿。由于担保或保

险的险种不同,有的险种可能因为对受害人的理赔而获得代位权。这种代位权的使用也可称旁补偿规则。美国各州的法律对此规定不一,有的要在赔偿金中做相应扣除,

有的不做任何处理,任原告享有。赔偿费用的上升使那些保险商们忙碌起来,不得不提高购买保险的费用。2002年有9个州成为医生责任保险危机的热点。纽约1986年

一个家庭医生责任保险费用是8000美元,宾夕法尼亚州是2200美元,美国乡村医生的年薪大约40000美元。可想而知,保险费用负担是比较重的。

  一、美国部分州医疗纠纷法律总结

  (一)诉讼时效

  1.亚拉巴马州

  必须在行为发生的2年内,2年内未发现起诉理由,以及没有理由发现该原由,则可以在这一原由应当合理地知道的6个月内提起诉讼。对无能者,不能超过4年。

  2.阿拉斯加州

  诉讼时效是2年,未成年、精神疾病和残疾而无行为能力至无行为能力结束时计算。

  3.亚利桑那州

  诉讼必须在该诉由发生的2年之内提出。

  4.加利福尼亚州

  原告必须在发现过失行为之日起,1年内提出,但不得超过伤害之日后的3年。

  5.哥伦比亚特区

  时效计算自原告或根据必行的活动应当知道伤害的时间算起,时效是3年。

  6.夏威夷州

  因伤害或死亡造成的医疗诉讼必须在发现或应当发现2年内起诉,疏忽或行为超过6年则不予立案。

  7.马里兰州

  任何医疗诉讼必须在造成伤害之日起5年内立案,或发现伤害之日起3年内提出。

  8.密西西比州

  任何正当情况下,应当知道或发现指控行为疏忽或过失一旦超过2年就不得再进行医疗诉讼。

  9.纽约州

  必须在指称的行为或疏忽所发生的医疗过程结束后的2年半内提出,顺延期不得超过10年。

  10.华盛顿州

  所有医疗事件的诉讼必须在指称的行为和疏忽造成损害后的3年内起诉,或该指称的行为和疏忽发现1年内提出,时效终止以晚者为准。指称的行为和疏忽发生之日

超过8年,任何医疗诉讼案件不得再诉。

  (二)专家证词的标准

  1.亚拉巴马州

  在医疗事故案例中,原告必须由专家证词证明过失,除非被指控的医生存在一目了然的缺陷或者是只需一般的常识和经验即可掌握的技能。医生的专家证词必须是

同一专业,且近些从事这一工作的专家证明。

  2.阿拉斯加州

  法院在作出结论的20天内,委派一个3人专家小组,30天内专家小组必须向法庭作出书面报告,该报告在审判时作为专家证词。

  3.亚利桑那州

  一般需要专家证词,除非被指控的过失非常清楚或常人的知识即可理解。

  4.加利福尼亚州

  必须出具医学专家的证词,证明过失存在。除非指诉者能从事实中推断出过失。

  5.哥伦比亚特区

  一般需要专家证词。

  6.夏威夷州

  不要求专家证词,支持对过失的起诉。在庭审时,专家意见对于建立“医疗事故”大体轮廓还是必须的。除非过失对于门外汉都非常明显。

  7.马里兰州

  向医疗索赔仲裁办公室申请赔偿的90天内,必须提交一份由合格的专家出具的证明。证明违反医疗标准,且证明因果关系,专家资格必须与鉴定专业相符合。

  8.密西西比州

  需要专家的观点帮助法官或陪审团理解证据,当诉词宣称缺乏知情同意,则不需专家证词。还有外行人普通知识即可理解也不需要专家证词。

  9.纽约州

  立案及其后的90天内,通常必须出具一份专家证词,证明原告已就此案例请专家会诊。惯例中,有一个不同的特点,审判前专家证词并不作证,当事人必须揭示专

家资格时不必暴露专家身份,仅在特定场合受协议许可或法庭命令才得以进一步披露。

  10.华盛顿州

  原告必须证明医疗经营者背离了医疗护理标准,且这种背离造成了原告的损害。

  (三)赔偿金的限制

  1.亚拉巴马州

  1987年通过赔偿金上限的立法,包括惩罚性赔偿在内不得超过40万美元,惩罚性赔偿超过25万美元是违宪的。

  2.阿拉斯加州

  1997年8月7日之前的损害,对于非经济损失包括疼痛、不便、身体瘦弱和生活乐趣丧失,限制在50万美元;1997年8月7日之后,上限不大于40万美元。

  3.亚利桑那州

  宪法禁止制定任何法律,限制个人伤害或死亡得到的赔偿金数目不做上限规定。

  4.加利福尼亚州

  非经济赔偿金不得超过25万美元。允许配偶起诉,与病人分别享有赔偿金上限,此种作法已获宪法支持。

  5.哥伦比亚特区

  未就赔偿金制定上限。

  6.夏威夷州

  法院限制疼痛和折磨的赔偿金不得超过37.5万美元。

  7.马里兰州

  1986年7月1日以后,对非经济赔偿金施以限制,该限制最初为35万美元。1994年11月1日增至5万美元,1995年10月1日起非经济赔偿金增长1.5万美元。

  8.密西西比州

  未就“医疗事故”的原告可获得的赔偿金设定上限。

  9.纽约州

  未限定可获得赔偿金上限。

  10.华盛顿州

  最高法院已经确认,建立非经济赔偿的法定上限违反宪法,侵犯了陪审团审判的权利。

  (四)豁免权的享有

  1.亚拉巴马州

  1901年的亚拉巴马州宪法第十章第一款指出,法院的豁免权扩展到州立大学附属医院。抢救人员,包括在事故现场或提供这一场所的医生、护士免除责任。1998年

7月1日生效一个新法令,为那些免费照顾病人的医务人员或确定的免费诊所提供豁免权。但此豁免权不包括实习医生和住院医生,以及故意的和随意的错误。

  2.阿拉斯加州

  当有理由表明伤病者必须紧急治疗,以避免严重伤害或死亡,实施紧急治疗的个人或医院在急救过程中的行为或不作为不承担民事赔偿责任。这条法令不延伸豁免到

实施紧急治疗前即负有责任的医生。

  3.亚利桑那州

  医务人员都不收取报酬的非盈利诊所、医疗机构经营者享有豁免权,但是发生的疏忽过于明显不享有豁免权。

  4.加利福尼亚州

  公共实体可以免除责任。但是,可因其雇员的侵权行为而承担责任。

  5.哥伦比亚特区

  如指控的个人伤害或死亡出自政府所属的专业雇员的过失责任,哥伦比亚特区要求它的医疗雇员承担补偿责任,但仅限于未参加适当保险的雇员。

  6.夏威夷州

  放弃对其雇员行为责任的豁免权。

  7.马里兰州

  已经放弃其完全豁免权至每一诉讼10万美圆的诉讼,但是这一豁免权仍然实用惩罚性赔偿金和判决前利益,享有总数不低于10万美圆责任保险的慈善性医院不就超

过此保单限定的部分承担赔偿责任。但是,豁免权不延伸至慈善的雇员。

  8.密西西比州

  有条件地放弃最高豁免权,原告必须首先向公共财务的审计师提出要求。州议会已把豁免权扩展到所属社区医院。

  9.纽约州

  放弃它的豁免权,包括它的政治机构。

  10.华盛顿州

  当地政府就他们的侵权行为或他们雇员的侵权行为所致的损害承担赔偿责任。

  (五)仲裁

  1.亚拉巴马州

  法律允许根据当事人的书面协议进行有关医疗事故的仲裁。此类协议具有约束力,不可撤消。

  2.阿拉斯加州

  不把“医疗事故”诉讼的资料委托给仲裁或陪审团,除了在专家证词中对专家小组的要求,不过阿拉斯加州有鼓励自愿仲裁的法理。病人和医疗保健机构就护理和

治疗中可能发生争议,作出服从仲裁的协议。

  3.亚利桑那州

  法律不允许对有关医疗事故案进行仲裁。

  4.加利福尼亚州

  允许把医疗卫生经营者与他们的病人就争议签订仲裁合同,当事人没有达成一致,不要求先行仲裁。

  5.哥伦比亚特区

  已建立仲裁制度,任何案件都可提出申请。仲裁判决可在法院出示,且具有终审判决的效力和作用。按照仲裁当事人有权参加其后的民事审判,在仲裁期间确认的

证据,在其后的法庭程序中也是有效的,该证据不再行常规鉴定,也不提及仲裁。

  6.夏威夷州

  已经建立医疗赔偿调解专家系统,用以评估潜在的案例和问题,提出责任与赔偿的意见,专家系统的评估是向法院提起诉讼的先决条件。专家系统将决定特定的被

告是否有过失,决定经济的、非经济的和惩罚性的赔偿数额。当事人可以拒绝专家系统的意见并向法院起诉。法官可以要求在审判前对医疗诉讼进行仲裁。立法机构已

经确认听证仲裁和审判的三部程序,使案例避免不必要的延误。因此,医疗纠纷的当事人可以在仲裁或由专家系统听证之间选择其一。

  7.马里兰州

  所有就医疗的索赔都必须经过医疗索赔仲裁办公室支持下的仲裁评议小组的审核。只要所有当事人同意,从前的法律允许放弃仲裁。1995年9月1日以后申请的诉讼

也可单方面放弃仲裁,如果仲裁评议小组认定医疗经营者应对原告承担责任,它将详细地陈述并分解赔偿金。

  8.密西西比州

  不要求医疗索赔递交仲裁委员会听证。

  9.纽约州

  有一个程序通过被告对仲裁赔偿制定协议以承认责任,它也明确授权健康维持机构以书面形式同意他们的成员对所有的医疗索赔进行仲裁,成员必须有权选择退出。

  10.华盛顿州

  1993年根据最高法院确立的规则,采用医疗索赔委托调解系统。调解要求诉讼时效顺延1年,但调解不得剥夺陪审团的索赔权。

  美国属于普通法系,从英国传统开始就不断改革、创新和发展。虽然,中国与美国不是同一法系。但随着技术的发展和理念的改变,两国的法律也逐渐发生了贴近

的趋势,打破了不同法系的界限。如大陆法系不承认的精神损害赔偿,今日在中国已经开始实用。连普通法系的先例判决的作法在中国也有实用,郑州已经试行这种作

法,虽然不完全相同,但却说明了两种不同法律的互相借鉴。美国在医疗侵权损害赔偿上积累了许多实例经验和理论,或许有些问题值得中国借鉴。

  二、美国部分州医疗纠纷法律借鉴

  (一)诉讼时效

  中国法律规定的人身损害赔偿纠纷提起诉讼的时效期间为1年。医疗事故赔偿的行政申请时效也为1年,从明确诊断或鉴定结论产生时起计算,时效终止期为20年。

美国对于医疗损害诉讼时效各州规定的期限不一致,但有一个共同特点,大部分作出了“终限时间”,即顺延期或不得再诉期。如纽约州规定,医疗事件诉讼顺延期不

得超过10年。再如华盛顿州规定,指称行为和疏忽发生之日超过8年,任何医疗诉讼案件不得再诉。

  医疗科学每10年为一个发展周期。中国的医疗科学和法律近年发展较快,应当借鉴美国顺延期和不得再诉期较短的规定。缩短中国医疗事故赔偿案件的20年诉讼时

效终止期的规定,设定不得再诉期。黑龙江省某医院1988年为一位术前诊断为卵巢囊肿的病人手术时,切除了卵巢,后经病理诊断为“炎性肿块”,法医鉴定认为构成

伤残,法院判决赔偿11万余元人民币,引起争议。1,19年前的妇科手术技术与当今的手术技术能否采用一个技术认定标准;2,1988年国家施行的是医疗事故补偿制度,

当今实用的是赔偿制度,两者处理原则不同。从中可以看出,要想充分体现法律的公平原则,就应该强调法律的溯及力,设定不得再诉期以及“终限时间”的规定。

  (二)旁补偿规则的运用

  尽管美国各州没有严格要求医疗机构或患者购买医疗风险保险,但面对部分高额赔偿作为旁补偿规则的救济措施,已经起到了积极作用。医疗事故赔偿是美国医疗

费用居高不下的重要因素之一,像纽约那样要用20%的收入来购买医生责任保险费用。中国医药费用的增加相对来讲是药费和检查费用趋高,某些先进的医疗器械和进口

的医疗器材,价格比产地还高。另外,美国和许多西方国家药品不得在公共媒介上做广告,值得中国借鉴。中国保监会虽然没有作出统一的医疗风险险种,但各地已经

开展了医务人员医疗风险保险工作。由于保险事业实行企业操作规程,属于商业性保险。一旦出现理赔数大于投保金额时,就会挫伤保险行业的积极性,甚至终止医疗

风险责任保险。保险机制是国家社会保障制度中的重要组成部分,为了维护医疗事业的健康有序的发展和切实有效地保护患者利益,应当将医疗风险保险的责任平均的

分配给医患双方,改变现行的仅由医生投保的局面,并且覆盖所有的医疗机构和可能产生有害于人体健康的医疗行为,以至增加医疗保险储备。

  (三)专家认证、仲裁机制、法庭审判的实用

  中国现行的医疗事故处理机制可分为自行和解、组织机构调解(调解委员会和卫生行政部门调解)、民事诉讼三个部分。绝大部分案件都在诉讼环节解决。美国的

专家认证不仅大部分成为仲裁组织和法庭审判的证据,而且还对为了避免代理费和诉讼费的损失,双方有自愿解决纠纷愿望的当事人提供了和解的有力条件,避免了一

些不必要的诉讼负担和累赘。美国的仲裁机制也为解决医患矛盾提供了一个良好的渠道。法庭诉讼强调了审判权的保护,专家的意见仅作为陪审团的参考意见,不能替

代陪审团的审判权。与中国现行的医疗事故是否构成,要由医学专家作出结论的作法明显不同。医疗事故是否构成应由法官确认,而不应该由专家作出鉴定结论,专家

仅就技术问题作出分析意见即可。否则,专家的鉴定结论就成了法官判决的“替代品”,法官的审判权就形同虚设。专家的结论不能“侵犯”或“限制”法官审判权的

使用。需要重点借鉴的是:1.医疗事故是否构成应由审判人员确定,而不应当由医学专家认定,避免审判权不能独立行使的非议。2.中国现行的医疗事故民事诉讼实行

举证责任倒置的制度,不尽科学。这项规定在要求医疗机构证明其没有过错的同时,还要求其证明医疗行为与损害后果之间无因果关系,这是非常不合理的。同时该司

法解释混淆了正常医疗行为与违法医疗行为亦可能对患者造成损害的后果。患者对医生的指控首先应当提供损害事实和损害后果的证据,一味追求举证责任倒置增加了

单方的经济负担,也使一些不应该产生纠纷的事件,进入了争议阶段。美国的专家认证也是在纠纷产生后,仲裁审判前进行,这样的做法也不利于避免纠纷的产生。

两国的医疗纠纷鉴定(专家认证)都应当探索一条既能避免讼累又能充分保护双方合法权益的道路。 应当由 医师协会在进入鉴定(专家认证)程序前,先行作出医疗

责任评估,对评估意见不能接受时,方进入鉴定(专家认证)程序。

  (四)赔偿额上限和赔偿义务人

  美国各州均对是否设定上限,上限的数额和上限的项目作出了具体规定。而我国也对医疗事故赔偿的上限作出了具体规定。但是,由于我国医疗事故赔偿分别可由

行政和司法两个部门处理,使用的上限标准各有不同。应当借鉴美国的普遍做法,无论在行政处理还是在司法部门处理都应该作出一个统一的赔偿额上限,从而达到既

能合理赔偿,又能公正保护医务人员合法利益的目的。在医疗机构发生的医疗事故先由该机构承担整体责任,其雇员在内部规章制度中承担被追偿的责任。目前中国劳

动人事管理体制中,对其雇员概念不清晰,尚未形成统一的定义。所以,中国病人及其家属面对的是医疗机构,而不是面对医师。如果发生医疗事故,由医疗机构面

对,医师只是面对内部的规章制度。中国应当设立医师协会下的医疗纠纷处理机构,统一处理医务人员与患者的纠纷。

  (五)豁免权的使用

  我国强调法律面前人人平等的原则;我国医疗保障的理念尚未完全脱离计划经济时期的服务和工作的模式;没有将医疗资源和医疗活动作为商品;我国的医疗机构

体制改革,虽然已经出现了营利与非营利两种分类。但是,由于政府投入尚不能达到非营利机构全部实际支出的需要,非营利机构也不得不以营利手段补充政府的投入

不足。所谓的非营利机构仅仅是表面形式的分类,仍然出现“非成本”高额收费现象。作为非营利医疗机构不应通过医疗活动产生效益,国家的经济补助不同于一般意

义的财产,因此对于这样的机构也不应存在赔偿的义务。政府开办的非营利机构代表着国家利益和公民利益,在保障国家投入的情况不产生经济效益的情况下下,对患

者实施非营利的医疗服务时,应当享有医疗事故赔偿的豁免权,其赔偿责任应由国家承担。

  美国的部分慈善医疗机构、政府开办的医疗机构、紧急抢救行为享有医疗事故豁免权的作法,应当选择性的适度借鉴。

  (六)律师的作用

  美国的职业律师不仅可以以代理人的身份参与案件诉讼,也可以在仲裁阶段,以仲裁员身份参与活动,并不要求参与仲裁活动的律师掌握医学知识。能以法律使用

技术正确处理医疗纠纷案件就可以参加案件的调解仲裁处理工作。我国尚没有设立医疗事故仲裁机制,懂得医学专业技术的律师资源匮乏,不能形成完整的医法结合的

专家队伍,律师也允许参加法庭的裁判工作,只能以代理人身份参与诉讼,这是处理医疗事故纠纷法律人才资源的浪费。应当借鉴美国律师参与医疗事故仲裁活动的经

验。

第二节 日本医疗纠纷法律

  一、日本医疗纠纷法律概述

  日本全国的医师会中,都设立了处理纠纷的机构。医师的技能也从单一的医疗技术扩展到纠纷处理技能,增加了法制理念。近几年医疗事故正在逐年增加,对国立

医院起诉的1995年至1999年达199件,包括民间医院4年间总数为2909件。机构处理案件数逐年增加,内容也趋向复杂化。70年代制订了日本医师赔偿保险制度。医师

会以团体形式参加保险,医师会下设调查委员会和鉴定委员会,两会分立,成员由医学专家和律师组成。医师会代表涉案的医师与患者及亲属协商解决,若失败则通过

诉讼处理。对医疗事故判断强调注意义务、预见义务、回避义务、说明义务和承诺,如违犯上列义务就要承担法律责任。说明义务要求医生说明病情,根据治疗目的围

绕病情清楚地告知为什么要这样的治疗,治疗愈后如何,让病人行使自己的决定权,说明时要有他人在场。如果医师没有履行说明义务,只有患者的笼统表态,法律不

予认可。进行了这种治疗,患者可以要求赔偿。

  二、日本医疗纠纷法律借鉴

  日本的医师会代表医师出面与患者协商,避免了医师本人与患者的直接接触。日本的说明义务履行减少了不必要的纠纷。中国的医疗事故处理首先由医患双方协商

处理的作法值得研究。中国以格式文书方式签写的手术同意文书,在遇到两种以上解释时,不利于医务人员的保护。手术及特殊治疗同意文书过于笼统和术语专业化,

甚至是患者签字后填写风险内容,增加了一些本可以避免的纠纷。病案文字潦草,不使用规范文字也是容易产生纠纷的原因。日本的说明义务履行及未说明责任的承

担,值得借鉴。说明义务的履行不仅可以增加医师的责任感,也可以将医疗风险准确合理的定位。

第三节 德国医疗纠纷法律

  一、德国医疗纠纷法律概述

  德国每年的医疗事故总数达到10万余起,除了法院解决外,最多的是庭外解决方式。纠纷引起后,一般首先与当事医生或院方确认事实并协商解决问题,没有达到

效果,可以到医疗事故调解处求助。医疗事故调解处是专门负责庭外解决的机构,由州医师协会或几个州联合设立,属独立机构。从调解角度判断有无责任,责任大小

以及赔偿额度,人员由法律人士 和 医师组成。接到投诉后成立专家小组,小组内必有一名与涉嫌事故学科 相同的 医师,以保证其专业性。专家小组得到双方当事人

同意后,才开展工作。

  医疗事故处理体制各行其职,医疗事故技术鉴定委员会不承担调处工作,貌似为“鉴处分离”,实为资源浪费,增加了当事人诉讼的费用和诉讼时间的浪费。医疗

事故调解处的意见只为建设性,不具法律效力,仍可诉诸法律,在模棱两可的情况下,法院一般作出有利于医生的判决。不少患者保护组织认为,在今后的司法调查中,

医方也要负起相应的责任,应当由处于强势的医生证明自己没有进行导致侵害的违规操作。

  二、德国医疗纠纷法律借鉴

  德国设立医疗事故调解处的作法类似于美国的仲裁处理阶段,形同中国的卫生行政部门调解。所不同之处,德国的调解工作由法律界人士参加,中国的行政调解没

有法律界人士参加。法律界人士参加诉讼前的调解工作,法律界人士参加调解工作的居间地位的作法应予借鉴。

第四节 英国医疗纠纷法律

  一、英国医疗纠纷法律概述

  英国处理医疗纠纷赔偿内容包括三个主要部分:1.金钱损失,例如收入损失;2.医疗费用等;3.非金钱损失,痛苦损失。凡有过失的纠纷才认可为是医疗纠纷。医

疗过失适用渎职罪的公法,绝大多数过失案件只能构成民事纠纷,严重的案例才构成刑事案件。法院对于医疗过失提出的赔偿要求受害人提供证据,无论是否与患者签

有合同,都有“竭尽全力”的法定义务,关心患者,用所有的知识、技术并小心谨慎。举证责任在患者一方。民事责任和人身伤害赔偿委员会认为,医患关系是特殊关

系,医疗措施包含医疗风险,有时是实验性的风险。因此,不容易证实因果关系或医疗过失。皇家医学委员会建议,医疗不幸事故不应采用无过错责任原则。

  二、英国医疗纠纷法律借鉴

  英国举证责任分配在患者一方,与我国的举证责任倒置不同。英国的人身伤害赔偿委员会的作用,是中国医疗事故处理中的空白。

第五节 西欧医疗纠纷法律

  一、西欧医疗纠纷法律概述

  西欧的国家如丹麦和比利时等国有明文规定,凡不属医师责任使病员增加痛苦,一般由国家付给一定的经济赔偿。医生有责任时,以公函形式通知医院和本人,指

出医务人员在哪一方面发生了过失,严重的提交法庭,按有关法律处理。丹麦设有医学法律委员会,成员由司法机构选择的一批医学专家组成,受理地区卫生官解决不

了的疑难医学纠纷问题。法庭处理包括赔偿经济损失,一般为受损害人2至3年的收入总和,处理的范围中包括医生停止从业。

  二、西欧医疗纠纷法律借鉴

  西欧部分国家对于非医疗责任增加病人痛苦,由国家给予赔偿。政府对医疗责任的审查和提交法庭处理程序的作法,值得借鉴。丹麦由医学法律委员会处理疑难纠

纷的作法也值得中国医疗事故处理借鉴。

第五章 医疗事故卫生责任立法展望

  由于社会的进步发展和国际交流的现代化,世界各国的医疗纠纷处理已经普遍趋向法律化。许多国家不仅建立了法律体制,而且也相应的成立了研究机构。世界医

学法学协会为研究各国医患关系的调整和医疗事故的处理提供了国际交流的平台。中国卫生法学会作为国家一级学会已经在全国建立了相当规模的组织机构,积聚了全

国医学界、法律界(包括律师界)、理论界、教育界的部分专家学者及国家政府相关部委法律人士,为中国的卫生法学的建设作出了突出的贡献。中国从1987年开始,

逐渐建立处理医疗纠纷法律制度,其体制已经基本完善。虽然,中国在医疗事故处理的法律建设上取得了优异的成绩,但面临着有加剧趋势的医患矛盾,法律尚显得薄

弱和不周全。因而应当:创建独立的卫生部门法律;建立完整的卫生民事责任制度;树立医学和法律平衡发展的理念;促进医学和法学进一步和谐发展。

第一节 创建独立的卫生部门法律

  调整医疗事故关系的法律属于卫生法范畴。卫生法是指国家制定或认可,并由国家强制力保证实施,旨在保护人体生命健康活动中形成的各种社会关系的法律规范

的总和。卫生法调整对象包括生命健康社会关系方面的权利义务,对调整保护人体健康而发生的各种社会关系具有普遍指导意义。中国以往卫生法律法规的形式多是

“一法一章”,健全以卫生基本法为核心的独立卫生部门法是中国卫生法体系发展的必然趋势。

  医疗事故的处理仅是卫生法调整社会关系的一个组成部分,但对于卫生法的整体建设又是一个不可缺少的主要部分。在研究卫生法学整体建设时,应当对于目前医

疗事故处理所存在的医学界与法律界不同观点、实用法律困难、赔偿项目和标准不一致、缺少对医疗科学规律的认识等问题进行深入的研究。从而形成统一可行的、各

界达成共识的、清晰明朗的、科学合理的、有利于医学发展的卫生法学理论,达到进一步完善和建立统一完整的卫生法律体系。

第二节 建立完整的卫生民事责任制度

  卫生责任制度包括卫生行政责任、卫生刑事责任和卫生民事责任。卫生民事责任是指具有行医许可 和执业 医师资质的医疗机构或医务人员在从事合法的医疗活动

中,造成了接受服务者的人身损害所应承担的民事赔偿责任。

  一、 医疗事故及有过错但构不成事故的民事责任

  无疑医疗事故的民事责任属于典型的民事过错赔偿责任。但是,对于构不成医疗事故,确实存在医疗过错仍然造成人身损害,也应当承担过错民事责任。《最高人

民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条规定:“条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉到法院的,参照条例的有关

规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定”。这里所指的医疗事故以外的原因就包括构不成医疗事故,仍然存在人身损害过错

的范例。如肺癌合并胸腔积液的病人,在临床中以胸膜炎诊断,预以抗结核治疗。在尸体解剖中发现病人所患疾病不是胸膜炎,而是中心型肺癌。由于病人的死亡系自

然疾病肺癌所致,医学鉴定构不成医疗事故。但是对于该病人的生命延续时间和治疗手段的选择以及抗结核治疗费用的支出,都属于源于人身损害为基础的经济损失,

应当予以赔偿。此种类型的医疗赔偿责任就应该属于构不成医疗事故的民事责任。

  二、 医疗事故以外原因的民事责任

  医疗行为的过错属于主观过失的过错。在医疗纠纷当中,有的损害不属于医务人员主观过失过错所造成的损害,即此类损害不是医务人员本身技术和职责的过失损

害。如医疗设备的故障和医疗器械的质量所造成的患者的人身损害。医务人员及医疗服务的附属人员应当保障医疗设备的安全和医疗器械的质量,若疏忽大意或过于自

信则不属于无过错的民事责任。然而,有些设备故障和器械质量在使用前无法发现或不能发现,而是在使用过程中或植入人体后发生或发现造成他人人身损害的,则属

于医疗行为无过错的民事责任。如植入人体内的钢板,使用前有产品质量合格证,外观也没有发现质量问题,在植入人体后发生折断,造成患者肢体短缩和成角畸形,

折断的钢板经质量鉴定后确实存在质量问题,就应当承担民事责任。这类民事责任属于《民法通则》第一百零六条第三款规定的情形,没有过错,但法律规定应当承担

民事责任的,应当承担民事责任。就医务人员植入人体钢板的行为没有过错,而钢板的产品质量确有质量缺陷问题,属于《产品质量法》有规定的民事责任。作为医疗

机构可以被认为是使用者或二手销售商,承担民事责任后,再向生产者行使追偿权。

  三、紧急避险的公平责任

  公平责任原则规定,双方对损害均无过错,法律又无特别规定适用无过错原则时,根据公平概念,责令加害人给予适当的补偿。《民法通则》中第一百二十九条规

定的,紧急避险造成损害的侵权事件,在日常医疗活动中常有发生。危重病人就医时,风险存在于病人一方,相对于紧急避险人的医方,病人是引起险情发生的人。因

紧急避险采取措施不当或者超过必要限度,造成不应有损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。如窒息病人在实施人工呼吸和胸外心脏按压时,造成肋骨骨折刺

破心脏,导致心包填塞死亡,此种情形就属于医疗行为公平责任范畴,应当给予适当补偿。医学理论中的合并症和并发症只实用于紧急避险中没有超过必要限度和不存

在采取措施不当以及无法避免的范例。

第三节 树立医学和法律平衡发展的理念

  医疗科学属于自然科学领域,法学属于社会科学领域。两门学科的发展规律不同。自然科学发展模式为螺旋模式,由低级螺旋式向高级上升,而且存在“未知数”

和“可变数”的自然规律。社会科学发展的模式为反折式,一次变革推进一次进步。从基础理论而言,医疗事故的发生是医学发展的基础因素之一,但医疗事故决不可

免责。由于医疗科学的特殊性,其所产生的医疗纠纷案件应当属于特殊类型的案件,用我国现行的法律尚不能准确的“对号入座”,需要建立一部既能保护医务人员利

益,又能保护患者利益的统一和谐法律。中国当今的科学发展已经显现了社会科学发展快于自然科学发展速度的趋势,甚至是社会科学相对遏制了自然科学的发展。特

别是某些医疗科学的发展处于停滞状态,如医学领域中的“合并症”和“并发症”的认识问题,传统的“合并症”与“并发症”认为属于不可避免范围,而现代法律认

为“合并症”与“并发症”有些属于过失所造成。法律和医学结合的边缘学科急需创建两者和谐共同发展的理论和制度。又由于我国尚未建立医疗责任国家豁免制度、

合理转移医师执业风险(旁补偿原则)制度和独立的卫生法律责任制度,当医务人员和患者利益发生冲突时,陡现不尽公平合理的现象,甚至已经影响了医务人员利益

的保护。当发生医疗事故赔偿时,患者的利益得到了最大限度的保护,而医务人员没有任何措施和途径予以救济和补偿。往往因一次事故赔偿就造成涉案人十几年积蓄

损失,也可能出现一个患者的赔偿,影响医院的正常医疗活动,甚至导致一个县几十万人口的医疗保障资金受到影响。

  法律的发展速度不以部分人的意志转移,医学的发展需要一个漫长的过程,医法结合法律的建立和发展,需要法律人和卫生人的共同努力,不可能在短时间内创建

一部既能消除所谓“白衣侵害”的民怨、也能解除医务人员职业顾虑、更为法律界、医学界所能接受的法律。

  在《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等法律与《医疗事故处理条例》及配套法规的差别与矛盾尚未消除的当今社会,最高人民

法院和国家行政部门应当就医疗事故处理的规定作出进一步的解释和修订。最高人民法院应当就医疗事故处理问题作出关于审理医疗事故纠纷案件适用法律若干问题的

解释;国家行政部门也应当尽快修订《医疗事故处理条例》或作出相关的补充规定。

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